発明の進歩性とは

29条2項(進歩性)の概要

新規性(29条1項)を有する発明でも、同業者が容易に思いつくような発明に排他的権利である特許権を与えると、技術の進歩にとって妨げとなってしまいます。
そこで、このような発明に特許を付与の対象外にするために、29条2項で発明の進歩性(インベンティブ・ステップ inventivestep)が規定されています。

この2項は新しく設けられた規定ですが、旧法も上記のような発明に対して運用上では特許を付与していませんでしたが、2項はこのような運用上の問題を法文上明確にしたものといえます。

29条2項
特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができたときは、その発明については、同項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。

以下では、発明の進歩性について29条2項の文言に沿って解説していきます。

特許出願前

新規性については特許出願の「日」を基準とする先願主義(39条)とは異なり、新規性判断の場合と同様に「特許出願前」という表現をしていますので、時分についても問題となります。

当業者

進歩性の判断は「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者」を基準にされ、この者を一般的に当業者といいます。
この当業者とは、発明の進歩性を判断する上で想定される仮想的な人物であって、特許出願に係る発明の属する技術分野の出願時点での技術常識を持っており、研究開発のための通常の技術的手段を用いることができ、材料の選択や設計変更などの通常の創作能力を発揮でき、さらに発明の属する技術分野の出願時の技術水準にあるものすべてを自らの知識とすることができるものを想定したものとされています。
なお、当業者は自然人を指すものであって、法人は含まれないと一般に解されています。

前項各号に掲げる発明

「前項各号に掲げる発明」とは、29条1項各号に該当する(発明広義の公知発明)、つまり新規性を喪失した発明です。
新規性を喪失した発明から容易に推考できた発明は進歩性のない発明となります。

進歩性の判断

進歩性の判断は、新規性の判断と同様に、

  1. 特許出願に係る発明(本願発明)の認定
  2. 広義の公知発明(引用発明)の認定
  3. 両者の対比と判断

という方法で行われます。
両者の対比と判断では、まず本願発明と引用発明を比較して、両発明の一致点と相違点を認定します。
その後、相違点について評価を行い、当業者が引用発明から、特許出願に係る発明を容易に想到できたことの論理づけができるか否かによって行われます。

 

発明の新規性とは

29条1項(新規性)の概要と沿革

概説

特許法は「発明」(2条1項)を奨励し、産業の発達を促進するために、発明公開の代償として特許権を与えています。
そのため、その発明がすでに公開されたものであれば特許権を付与する必要はなく、特許権を付与することで公開されていた技術が使えなくなり産業の発達を阻害する恐れもあります。

そこで、特許法29条1項では、発明に対する特許要件として新規性を規定しています。

特許法第29条1項(特許の要件)
産業上利用することができる発明をした者は、次に掲げる発明を除き、その発明について特許を受けることができる。
一  特許出願前に日本国内又は外国において公然知られた発明
二  特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた発明
三  特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となつた発明

沿革

29条1項柱書はほぼ旧法1条に該当するものですが、旧法と異なり公知判断の資料として「特許出願前外国において頒布された刊行物」をも含めることとしています。
たとえば、特許出願前にアメリカの出版物等に掲載されている内容と同じものをアメリカの発明とは関係なく日本国内で発明して特許出願したとしても、その発明は新規でないものとされ特許されないことになる。交通や通信の発達により世界が狭くなったといわれる事情による改正です。

さらに、平成11年の一部改正では、インターネットをはじめとする情報通信の発展等により、国外の事実の調査が以前と比べ容易となったため、公知・公用の地理的基準を国内から世界へと拡大されました。
加えて、インターネット等に開示されている発明についても、刊行物と同様に公知判断の資料として追加されました。

以下では、新規性について29条1項の文言に沿って解説していきます。

産業上利用することができる発明

特許権、実用新案権、意匠権、商標権等を総称して工業所有権とされてきましたが、この名称はフランス語のプロプリエテ・アンデュストリエルを訳したものであるといわれています。
アンデュストリエルとは狭義の工業に限られるべきものではなく、むしろ産業という意義に近いので、狭義の工業のみに限定されるものではなく、広く農業、鉱業、通信等も包含した「産業」として考えられています。

「利用することができる発明」とは、何らかの産業での利用可能性があればよく、学術的、実験的にのみ利用することができるような発明などは排除されることを意味しています。
なお、人の病気の診断や治療を行う医療業は、医療についての発明は人道的に広く開放すべきで、特許の対象とすべきではないと考えられていますので、人間を手術・治療する方法は「産業上利用することができる発明」にはあたりません。
他方、医薬については製薬業での利用となり、医療機器については機械工業での利用となり、産業上の利用可能性を有するとされています。

特許出願前

新規性については特許出願の「日」を基準とする先願主義(39条)とは異なり、「特許出願前」という表現をしていますので、時分についても問題となります。
したがって、12月25日11時に発明が発表され、12月25日14時にその発明について特許出願をしても、その特許出願は新規性を失ったものとして扱われ、29条1項1号に該当するものとして拒絶されることになります。
(30条の規性喪失の例外適用をうける場合は別)。

特許出願の時は、特許出願の願書(36条1項)を特許庁に提出した日時になる到達主義(民法97条1項)が原則です。
しかし、地理的な不平等を排除するために、郵便で提出した場合には、郵便窓口に出した日時に到達したとみなされる発信主義となっています(19条)。

公然

「公然」とは、公開的という程の意味で、その発明が秘密状態を脱した状態であることをいいます。

公然の発明であるかどうかは人数によるものではなく、少数の者が知っている場合であってもこれらの者が秘密保持義務を有しない者であれば公然の発明となります。
逆に、多数の者に知られている場合であっても、それが秘密保持義務のある工場の従業員のような場合は公然にはあたりません。

公然知られた発明

「公然知られた発明」とは技術的に理解されること状況になった発明をいいます。
たとえば、外見では分からない、内部に特徴のある発明の場合は、内部の説明をする用意がなく、外見を見せたのみであれば「公然知られた」状態にはあたりません。

公然実施をされた発明

「公然実施をされた発明」とは、発明の内容が公然知られる状況又は公然知られるおそれのある状況で実施をされた発明を意味すると考えられています。
たとえば、工事で製造状況を不特定多数の者に公開した場合に、内部をみなければ発明全体を理解することはできない状況であったときに、見学者がその装置について工場の人から説明を受けることが可能な場合には、公然知られるおそれのある状況で実施をされた発明にあたると考えられます。

頒布された刊行物

「刊行物」とは、公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書、図面等の情報伝達媒体です。
つまり、「刊行物」は公開することを目的とした公開性と、情報伝達媒体としてその内容が広く第三者に情報として流通されるべき情報性を持っているものを指します。
たとえば、印刷物の内容を秘密にしているものや、私文書を多数の友人に配布するために印刷した物は、公開性をもっておらず刊行物ではありません。

次に、「頒布」とは、上記のような「刊行物」を不特定多数の者が見ることができる状態におくことをいいます。このとき、「頒布」にあたるかは、見ることができる状況であった事実のみで足り、実際に誰かがその刊行物を見たという事実を必要としません。

電気通信回線を通じて公衆に利用可能

電気通信回線

上でも述べたように、インターネット等の通信技術の進歩によって、平成11年改正で、インターネット等に開示されている発明についても、刊行物に記載された発明と同様に扱われることとなりました。
「電気通信回線」とは、有線又は無線により双方向に通信可能な電気通信手段を意味します。

そのため、放送のような一方向からしか情報を通信できないものは除かれますが、テレビなどで放映された場合には、「公然知られた発明」にあたります。

公衆に利用可能となった発明

公衆に利用可能とは、発明の開示された情報が不特定多数の者にアクセス可能な状態におかれることをいいます。
たとえば、個人間の私的なメールであったり、特定の会社の従業員のような守秘義務のある者等のみがアクセス可能な情報であれば、「公衆に利用可能となった発明」ではありません。
このとき、「公衆に利用可能」であるかは、アクセスが可能であれば足り、実際に誰かがその刊行物を見たという事実を必要としません。

 

発明の定義

発明の定義規定

「発明」という概念の定義をすることは難しく、各国の特許法では定義規定を設けているものも少なく、学説判例によってその内容を明らかにしています。
例えば、米国特許法では「発明とは、発明又は発見」とされて、具体的な定義はされていません。
また、欧州特許条約第52条では、「発明ではないもの」を列挙しているのみで、定義付けはされていません。

とはいえ、発明の定義は特許法における基本問題ですので、特許法では法文上明瞭なものとして争いを少なくしようという趣旨から、以下のように定められています。

特許法第2条第1項 (定義)
この法律で「発明」とは、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。

以下では、この条文の文言について解説します。

自然法則を利用した

「自然法則」とは、自然界において経験で見出される法則をいい、「利用」とは何らかの自然法則が介在して、一定の技術的作用効果が得ていることを意味しています。
また、単なる精神活動・純然たる学問上の法則・人為的な取り決め等は除外すべきものと解釈されています。

たとえば、欧文文字、数字、記号を適当に組み合わせて電報用の暗号を作成する方法については、「自然法則を利用した」ものではないので特許法にいう発明とはいい難いという趣旨の判決があります。

他にも、自然法則そのものや、自然法則に反する永久機関等は、「自然法則を利用」したものではないので発明には該当しません。

技術的思想

技術

「技術」とは一定の目的を達成するための具体的手段であって、他人に伝達できる客観性、実施可能性及び反復可能性があるものをいいます。

一般に技術というと、印刷技術・情報技術・投球技術等の様々な技術が含まれます。
印刷技術や情報技術は「自然法則を利用した」もので、特許法の「技術」にあたり発明といえます。
しかし、投球技術等は個人の熟練によるもので、他人に伝達できる客観性をもたないので「技術」にはあたりません。

思想

「思想」とは、抽象的な観念又は概念をいい、具体的な形態と対立するものであると考えられているが、目的を達成するための手段としての具体性も必要とされています。
例えば、絵画や彫刻のような、具体的な目的達成の手段ではない単なる美的創造物は「思想」にはあたりません。

創作

「創作」とは、新しさを有し、作り出したものを指します。

新しさ

ここでいう「新しさ」は、29条1項及び2項で規定される、発明の新規性及び進歩性とは区別されています。
29条の新規性及び進歩性は特許出願時を基準に客観的なものでなければなりません。それに対して「創作」としての新しさについては、発明時を基準として考えられるもので、発明者が主観的に新しいと意識したものという程度で足ります。

作り出したもの

「創作」は発見とは異なり、自然人による精神活動を通じて、新たに何かを作り出すことを指します。
例えば、天然にある微生物を単に発見したものや、業として利用できないものは発明に該当しないとされています。
また、物に係る用途の発見については、「技術思想の創作として高度のものと評価されるか否かの観点から判断することが不可欠となる」と判事された裁判例があります。(スーパーオキサイドアニオン分解剤事件)

高度のもの

「高度」性の意義としては、主として実用新案法における考案(実用新案法2条1項)との差異を表すことにあります。

現行法においては実用新案法における考案も発明と同様に、自然法則を利用した技術的思想の創作であるとされています。しかし、「発明」は考案に含まれる部分のうち技術水準の低い裾の部分は包含しないという趣旨である。ただ、この高度性も発明の成立要件の1つであって、特許要件としてのインベンティブ・ステップを示すものではないとされています。